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 法治动态工作动态 → 《民法总则》也存在一些不足之处
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《民法总则》也存在一些不足之处
来源: 静海普法网站 作者:jhsf 发表日期: 2017/10/18 16:19:19 阅读次数: 28 查看权限: 普通文章

总体上,《民法总则》的历史贡献和时代意义是主要的,不过,因为立法体制缺陷、立法中的制度依赖、理论准备不充分等各种原因,最终审议通过的《民法总则》也存在一些不足之处。

(一)存在较多的制度缺失

“作为法典起草的基本方针,是制定一部简明的法典还是一部详细的法典,一部抽象的法典还是一部具体的法典,这是困扰法典起草者的大问题。”就此问题,在我国民法典编纂中,也存在两种不同的观点:一种观点认为,民法典应当定位为民事基本法,总体上比较抽象原则,具体的问题留给司法解释和学说。另一种观点认为,民法典编纂应当强调法典中心主义,尽可能发挥其规范作用,避免失去其私法一般法的地位。虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设,还有进一步思考的空间。但笔者更倾向于后一种观点。民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义,这也就意味着,我们要注重民法典作为私法一般法的地位,其应当规定民法的基本内容。如果民法总则过多地依赖司法解释和民事特别法,就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。

从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发,我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”,就私法关系“作通盘完整的规范”。比较遗憾的是,我国《民法总则》在诸多问题上并没有做出规定,从而导致较多的制度缺失。当然,就制度和规则的缺失与否的确定,学者之间也难以取得共识。笔者依据自己对于民法总则制度和社会生活实践的理解,认为,目前的《民法总则》存在如下制度缺失,必须强调的是,这一认识也可能存在一定的主观性。具体来说,笔者所认为的制度缺失主要包括:

第一,第一章“基本规定”。本章第10条就民法的法源作出了规定,改变了《民法通则》第6条以“政策”作为法源的做法,值得肯定。但是,仅规定了法律和习惯(实际上应为习惯法)是民法的法源,而没有明确如果没有习惯,法官依据何种法律渊源(如是否可以依据法理)进行裁判。

第二,第二章“自然人”。本章对于自然人的规定,存在若干的制度缺失,主要包括:一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施,法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度,否则,无法保护限制民事行为能力人的利益。二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度,这会给实践带来困扰。三是在遗嘱监护中,如果被监护人的父母双方指定的监护人不同,如何确定监护人(如以后死亡的父母一方的指定为准),《民法总则》并没有作出明确规定。四是没有规定监护人有正当理由时的辞任制度,这不利于平衡监护人和被监护人的利益。五是缺失了监护监督人制度,这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则,这可能不利于预防纠纷的发生,也不利于避免财产代管人滥用权利。

第三,第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面:一是没有规定社团罚的规则。所谓社团罚,是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。目前我国法律缺乏对社团罚的规范,造成了法律空白。二是业主团体的地位不明确。随着我国民众居住方式的改变,业主团体(而非业主委员会)成为社会中重要的组织,法律应当对其民事主体作出回应。三是公法财团法人制度的缺失。公法人的重要类型是公法财团(如社保基金),如果“特别法人”基本上就是公法人,应当在此一节中规定公法财团。四是“特别法人”一节采用封闭式列举的方法,只列举了四种类型的特别法人,但实际上,符合特别法人条件的社会组织是客观存在的,而且将来也会不断出现,完全采用封闭式列举,不利于明确这些组织的法律地位。

第四,第五章“民事权利”。本章虽然构建了较为完整的民事权利制度,但是考虑到我国将不设债法总则,《民法总则》中的不当得利、无因管理规则难以满足实践的需要。就不当得利制度而言,其在许多国家已经成为合同、侵权之外的第三大领域。现在的《民法总则》仅用一个条款对其作出规定(第122条),而未来又不设置独立的债法总则编,这就将导致制度规则的严重缺失,无法有效规范当事人之间的关系,无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。

第五,第六章“民事法律行为”。本章的制度缺失主要表现为:一是没有规定民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为无效的规则。三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则。四是没有规定真意保留的规则。五是没有规定戏谑表示的规则。六是缺失了无效法律行为的转换规则。七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则。八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则。

第六,第七章“代理”。本章的制度缺失主要包括:一是没有明确代理的适用范围可以扩大到准法律行为的规则。二是没有规定法定代理中的共同代理规则。三是没有规定代理行为瑕疵的认定规则,即原则上就代理人予以确定。四是缺失了法定代理中的复代理规则。五是没有规范借名实施的法律行为(即经过出名人的允许)和冒名实施的法律行为(即未经出名人的允许),导致无法对社会问题做出有效回应。

第七,第八章“民事责任”。本章的制度缺失主要包括:一是没有规定自助的规则,这不利于民众的自力救济。二是缺失了请求权竞合的一般性规则,目前仅在第186条规定了侵权责任和违约责任的竞合,对于其他请求权竞合(如不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合)却没有规范。

第八,第九章“诉讼时效”和第十章“期间计算”。这两章的制度缺失主要包括:一是没有明确规定基于身份关系而发生的不以财产利益为内容的请求权(如子女返还请求权)不适用诉讼时效。二是没有明确规定夫妻关系是时效中止的事由,这不利于司法实践的统一。三是没有就人身损害赔偿请求权规定较长的诉讼时效期间(参见《德国民法典》第197条),以强化民法的人文关怀。四是没有就期间的自然计算法作出规定。自然计算法,是指依据时间单位以计算时间的方法。我国《民法通则意见》第198条第1款对此作出了规定,遗憾的是,《民法总则》第十章基本上是就历法计算法作出的规定,而缺失了自然计算法的规则。

(二)存在一些法律体系化方面的欠缺

民法典编纂的重要任务之一就是要实现民事立法的体系化。民法典编纂中要实现的体系化可以从两个方面理解:一是形成外在体系。二是形成内在体系。外在体系,是指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系;而内在体系,是指反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。简言之,外在体系是制度规则体系,而内在体系是价值体系。

就推动民法外在体系的形成方面,《民法总则》存在如下问题:

其一,民法典总则与分则之间重复现象较为严重。《民法总则》应当与民法典的各个分编共同组成有机的整体。但是,《民法总则》在一定程度上未能很好地与分则编协调。这尤其表现在“民事权利”、“民事法律行为”、“民事责任”等章节可能与未来民法典分则编存在较多的重复。例如,该法就物权规定了物权法定原则(第116条),还明确了物权的客体(第115条),但这些内容原本属于民法典物权法编的固有内容,总则中的规定难免与未来民法典的物权法编发生重复。

其二,一些分类标准存在不够严谨之处。在外在体系方面,我国立法机关明确了,民法典编纂要采取提取公因式模式,但是,在民法总则立法中,有时却没有贯彻这一立法技术。例如,在法人制度中,该法采营利法人和非营利法人的分类,并且以是否将利润分配给成员作为分配标准,但在非营利法人中,以取得利润是否分配作为标准,本身就是值得商榷的,因为有些非营利法人本来不是为了追求利润,谈不上利润分配问题。再如,特别法人中,农村集体经济组织与村民委员会都作为法人,但二者之间存在许多交叉之处,如何有效区分二者,仍然值得探讨。

其三,规则与规则之间的内在关联性也不明确。例如,《民法总则》以专节的形式对特别法人作出了规定,但各种特别法人之间(如机关法人与农村集体经济组织法人、合作社法人等)的关联性并不明确,将其规定在一节中,其在规则适用上是否有相似和可参考之处,并不明确。

第四,一些规则规定得不够严谨。例如,《民法总则》第166条规定的共同代理放在委托代理部分,但其并不仅仅适用于委托代理,其也可以适用于法定代理。再如,该法第171条第3款规定在无权代理的情形下,如果行为人的行为未被追认,善意相对人有权请求无权代理人履行债务。这一规定缺乏相应的法理基础,因为相对人并没有与无权代理人订立合同的意愿,无权代理人与没有此种意愿。

在诉讼时效制度中,依据第196条第2项规定,“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效的规定,这大概意味着,未登记动产的返还请求权就可以适用诉讼时效的规定。这一规定显然存在一定的问题,因为物权请求权原则上并不适用诉讼时效制度。例如,甲如果外出打工几年,其家传古董如果被他人侵占,依据该条规定,其返还请求权可能会受到诉讼时效的限制。这显然是不合理的,也不符合人们的惯行观念。

(三)人格权条款的规定明显不足

《民法总则》用三个条款(第109、110、185条)规定了人格权的保护。该法第一次规定了一般人格权(第109条)、确认了隐私权和个人信息的保护(第110条),值得肯定。但是,相对于世界发展趋势和现实的社会需要,该法的规定还显得过于原则,未能彰显全面保护人格权益的立法目的。显然,我们不能认为总则的三个条文足以保护全部的人格利益。近几十年颁行的民法典,如1991年的《魁北克民法典》、2002年《巴西民法典》、2009年的《罗马尼亚民法典》,都用十多个条文规定了人格权。这表明,最新的立法趋势是进一步强化对人格权的保护。即使和《民法通则》相比,《民法总则》对人格权的规定也是不足够的,因为《民法通则》用了9个条文保护人格权。在《民法通则》颁布三十多年后,我国人格权保护已经取得了长足的进步,如果将来人格权法不能独立成编,那就意味着《民法总则》对人格权的保护还不如《民法通则》,这显然是不妥当的。还要看到,《民法总则》第2条在确定民法的调整对象时,明确规定该法调整 “人身关系和财产关系”,将人身关系置于财产关系之前。可见,与《民法通则》第2条相比较,《民法总则》凸显了对人身关系的重视,要求进一步强化对人身权益的保护。财产关系已经在分则中分别独立成编,表现为物权、合同债权,而人身关系主要分为两大类,即人格关系和身份关系,身份关系将表现为婚姻、继承,而人格关系则没有对应设编,因此,如果人格权法不能独立成编,将成为我国民法典体系的一大缺陷。

民法典分则编制定过程中设立人格权法编的理由还在于:一方面,人格权独立设编是保障人格尊严的需要。我国现在已经成为全球第二大经济体,三十多年的改革开放使我国人民生活水平有很大提高,在这一背景下,更应当重视对个人人格尊严的保护。我国《宪法》第38条确立了“人格尊严”条款。这一规定实际上确立了国家的义务,要求立法机关通过立法的形式落实人格尊严的保护。而人格权法独立设编就是履行这一立法义务的重要途径。另一方面,人格权独立设编也是回应高科技时代、互联网时代和大数据时代的需要。所有高科技发明都给人类带来了巨大的福祉,但也都面临着被误用或滥用的风险,它们都有一个共同的副作用,就是对人格权的威胁。在实践中,人肉搜索泛滥、网络谣言、非法跟踪、非法窃听、非法收集个人信息、贩卖个人信息、性骚扰等现象都表明,我国人格权保护事业还任重道远,需要在民法法典化进程中加强人格权立法。这是21世纪时代精神和时代特征的体现,也是落实党的十八届四中全会提出的“加强人权方面的立法的要求”的具体举措。因此,可以考虑将人格权的详细内容在独立成编的人格权法中作出详细规定。

民法是社会生活的百科全书,是市场经济的基本法,是保护公民权利的宣言书。民法典是数代民法学人的梦想。在《民法总则》颁行之后,我国将开始民法典分则编的制定工作,最终完成民法典的编纂。我们期盼,立法机关能够广泛凝聚共识,制定一部立足于中国国情、广泛借鉴世界优秀法律文化成果的、面向二十一世纪并屹立于世界民法典之林的中国民法典!

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